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论知识产权融资担保的方式

2016年11月30日  郑州专业投资担保纠纷律师   http://www.lsdbjflaw.com/

 用知识产权进行担保融资已成为一种国际趋势。鉴于知识产权具有“无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等特点” [1](P3),与有形资产有极大的不同,因此不能采用抵押、留置、动产抵押等传统的担保物权方式,笔者认为应采用我国已存在的权利质押,同时借鉴德日等国的让与担保、财团抵押、企业担保等担保方式来构造我国的知识产权担保体系。之所以围绕知识产权担保设计多种担保方式,是因为知识产权担保作为一种新生事物,我们没有必要规定当事人必须选择何种担保方式,而应当尽量为其提供多样的担保方式,扩大其选择范围,并尊重当事人在实务中的理性选择。本文专门就让与担保进行论述。

  一、让与担保的作用

  “让与担保者,系指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。” [2](P896)这项标的物的权利,一般为所有权,而担保权人一般为债权人。法制史上,让与担保起源甚早。据考证,这一制度之源头可以溯及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日,各国的成文法典大多未规定让与担保制度,但随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求,终于促使各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家,让与担保已成为一种重要的担保方式。” [3](P776)

  让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行,是因为其具有下列社会作用:

  1.让与担保的性质,决定让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件,所以其范围非常广泛,不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保,因此其标的物的范围几乎不受限制。这正是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之一。随着科技和经济的发展,新的知识产权类型不断出现,各种社会上新形成或尚在形成的知识产权,如电脑软件之权利,可否确定为法律上的权利,可否为担保之标的物,往往须经过漫长的演进阶段,但企业之经营,商场之运作不容许法律慢慢演进,而让与担保正可以实现此种财产权担保之目的,很好地解决了这一问题。

  2.让与担保可节省权利质权实行之费用,并避免标的物于拍卖程序中换价之不利。传统担保物权的实行均有一定的程序,耗时费钱,且在拍卖程序中,“以不得高价变卖为常,其结果标的物之担保价值,不免低估。” [4](P425)这样,不但对设定人有害,而且担保权人也有不能完全受偿之危险。而让与担保的换价程序,可依当事人任意所定之方法进行,较为便捷,变价与估定的价值较高,可以弥补传统担保的上述缺憾。

  3.与权利质权相比,让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行,而且比权利质权具有更强的效力。“因为权利质权的本质是附条件的权利转让,而让与担保则是以转移所有权的方式进行担保。这也正是让与担保为实务界所广为利用的原因之一”。 [5](P214)此外,就担保权人的心理方面而言,让与要比设质的感觉好一些。特别是在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合,权利质权更是无能为力。

  让与担保虽有其正面的积极作用,但仍然有其缺点。对债权人而言,标的物在债务人的占有中,乃是让与担保的正常要求,如果债务人有失诚信,擅自处分标的物的话,担保权人即有丧失其担保之危险。对债务人或第三人即设定人而言,其与债权人之间虽有信托约款,以规范当事人之间的权利义务关系,然而如果担保权人有失诚信,擅自处分标的物的话,设定人将丧失标的物之权利。况且标的物的权利在担保权人手中,担保权人极易迫使债务人就本利之偿还订立苛刻之条款,这种情形对债务人自然不利。另外,让与担保之设定,无法从外在表象确定其担保债权额,且在当事人之间极易就其债权额或标的物的估价造假,所以第三人即设定人其余的债权人极易受到损害。

  二、让与担保的设定

  让与担保的设定,与其他权利一样,可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依法律行为设定让与担保权,为让与担保权发生之常态。” [3](P779)债权人在依法律行为取得让与担保权时,必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容包括:1.让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住所。2.被担保债权的种类、数额。3.知识产权的名称、种类、状况等。4.知识产权的评估额。5.知识产权的占有管领、收益及有关费用的负担。6.让与担保的期限。7.让与担保的消灭条件。8.当事人双方争议的解决条件。9.双方约定的其他事项。另外,与知识产权质押不同的是,债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。

  让与担保设定合同应进行登记,此登记乃是“通知登记”。“通知登记”制度最早出现在美国的《统一商法典》中,在通知登记制度中,被要求登记的不是担保契约或其副本,而只是一个通知,并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。“该通知不要求融资登记报告记载很多内容,通知登记本身仅仅表明:履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益。” [6](P459,470)因此,登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人提供有关契据上的法律认识,登记的效果具有宣告性质,即一个适当的登记是就担保权的存在而向世人发出的通知。“通知登记”制度有三个功能:其一,为债权人提供保护自己利益的手段。“因为融资登记报告续简短而精确,在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。” [7](P756)而不要求包括债权额等具体债权债务关系,从而有效的防止了经济状态的暴露。其二,提供一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人(即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人):这里可能存在着一个先存担保利益。其三,仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量,第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息,就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外,还应在该知识产权凭证上做出“设定让与担保”后,将其交给让与担保权人收执。

 三、让与担保的效力

  让与担保的效力,包括对内效力与对外效力两个方面,分述如下:

  1.对内效力让与担保的对内效力,指设定人与担保权人间的权利义务关系,换言之,指让与担保当事人间的权利义务关系。依解释,此当事人间的内部关系属于债之关系范畴,具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式及标的物的保管责任等,全部由当事人自由约定。当事人未就这些内部关系作约定时,学说认为则应受债务担保目的之规范。就担保权人而言,他仅得在担保目的范围内取得标的物即知识产权之权利,且权利之行使也不得逾越此项目的范围;就设定人而言,标的物由其继续占有,设定人自然应该在符合担保债务目的的前提下,负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失,或因怠于管理致知识产权价值减少时,设定人即构成让与担保契约违反,而应负损害赔偿责任,至于损害赔偿额,原则上以担保债权额为限度。

  2.对外效力让与担保的对外效力,指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。大致包括清偿期届至前,标的物的处分与第三人的关系,设定人与担保权人之债权人的关系,担保权人与设定人之债权人的关系,及第三人侵害标的物时的关系等四种。其中,最重要的是第一种关系。而此种关系又具体包括两种情形:

  其一,如标的物由担保权人处分时,因担保权人在法律上是标的物之所有人,所以无论第三人为善意或恶意,他均能取得该标的物之所有权。

  其二,关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后,标的物所有权即转移与担保权人,设定人因此丧失标的物之处分权。

  四、让与担保的实现

  让与担保的经济目的在于担保债务的清偿,因此,在担保债权的清偿期届至而债务人未为清偿时,担保权人可实行其让与担保,以知识产权换得价值,清偿担保的债权。让与担保的实现方法,一般有以下两种:

  其一,处分清算型。又称变价受偿型。依此方式,担保权人将标的物予以变卖,从卖得价金中受偿,并将受偿完毕后残留的价金额返还给设定人。

  其二,归属清算型。又称估价受偿型。依此方式,担保权人将标的物予以公正估价,如估得的价额超过担保债权额时,超过部分返还于设定人,而标的物所有权则确定的归担保权人取得。须说明的是,担保权人并非自动得取得标的物所有权,而须对设定人发出实行让与担保权的通知后,才能发生这种效果。此项通知到达之时,往往被作为估价之基准时,担保权人之估价是否公正,依此时之价值予以判断。“如不公正,设定人得请求以该基准时为公正的价额清算。”

 以上两种方法,当事人采取何种方法,一般皆由双方自由选择。在当时人未有约定或约定不明时,依判例及学者通说,宜采处分清算型。

文章来源: 郑州专业投资担保纠纷律师
律师: 刘赛 [金水区]
河南国银律师事务所
联系电话:13838196618


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